باسمه تعالی
عرف وعادت درفقه وحقوق موضوعه
حسینعلی توانگر دکتر
فهرست مطالب:
نگاهی به عرف وعادت درفقه وحقوق موضوعه....................................................................................... 5
تمهید........................................................................................................................................................5
تاریخچه ی عرف......................................................................................................................................8
عرف درتمدن عرب قبل از اسلام...............................................................................................................9
تعریف لغوی عرف..................................................................................................................................10
تعریف اصطلاحی عرف..........................................................................................................................10
منشأ عرف درحقوق داخلی.....................................................................................................................11
منشأ عرف درحقوق بین الملل................................................................................................................12
تفاوت عرف واجماع..............................................................................................................................12
تعارض عرف وشرع...............................................................................................................................13
وجه تمایز عرف وقانون.........................................................................................................................14
تعارض عرف وقانون............................................................................................................................15
اقسام وگونه های عرف........................................................................................................................15
حجیّت وجایگاه عرف.........................................................................................................................19
دلایل حجیّت عرف............................................................................................................................20
دیدگاه های موجود درباره ی منبع یا مبنابودن عرف.........................................................................22
کاربردعرف....................................................................................................................................23
قلمروعرف در مجموعه ی قوانین موضوعه.....................................................................................25
عرف درحوزه ی فقه وفقاهت.........................................................................................................26
خاتمه واستنتاج...............................................................................................................................26
فهرست منابع..................................................................................................................................27
نگاهی به عرف وعادت درفقه وحقوق موضوعه:
تمهید:
درجوامع مختلف وگروههای انسانی متعدد،قواعدومبانی عرفی پیش ازقانون مدون وجودداشته است.درجوامع
جدیداصولاًقانون محصول رأی ونظروکلای مجالس گوناگون است وعرف حقوقی نیزازچنین اعتباری برخورداراست،
واین درحالی است که عرف جامعه شناسی زاییده ی هنجارهای مختلف اجتماعی است که دربین مردم بوجودآمده
وپایدارمانده است به گونه ایی که تخلف ازآن منجربه واکنش اجتماعی شده،فردبصورت کج رواجتماعی قلمداد می
- گردد،عرف درحقوق موضوعه ودرشریعت اسلام هرچندازهنجارهای اجتماعی نشأت گرفته امّااوصاف دیگری از
قبیل:الزام آوربودن – پایداری ودوام – ضمانت اجرایی داشتن نیز ازخصایص آن محسوب می شود.
اساساً عرف جامعه شناختی باعرف حقوقی ومعنای حقوقی آن تفاوت دارد، عرف در هرعلمی به معنای خاص خودش می باشد.امّابایدگفت؛عرف حقوقی که بعدهابه عنوان منابع حقوقی مطرح گردیدازعرف جامعه شناختی اخذ
شده است.
بدین معنی که قواعدی درمیان مردم دارای ارزش واحترام بوده وسرپیچی ازآن نوعی انحراف اجتماعی تلقی می
- گشت که جامعه شناسان این قواعد رابه صورت هنجارهای اجتماعی مطرح کردند، امّادراین مسیرحقوقدانان به تدریج به این نتیجه رسیدندکه غیرازمسائل قانونی – فقهی که برای نظم درجامعه به آن نیازاست.درمواقعی قواعدی دربین مردم مورداحترام واجراست که درمراکزقانونگذاری به شکل مدوّن ومکتوب جعل نشده است،درحالی که
جامعه برای آن اعتبارقائل است،لذابرآن شدندکه این قواعدعرفی اجتماعی رادرمراحل بعدی جزء منابع حقوقی به
شمارآورند.
بعضاً درسیرتطوروتحول حقوق ومکاتب حقوقی وفقهی می بینیم که پاره ایی ازحقوقدانان عرف وعادت رادرکنارهم
آورده ویابین آنهافرق قائل شده اند...
اصولاً عرف ازنظرتاریخی بردیگرمنابع حقوق مقدم وقبل ازپیدایش قانون وقانونگذاری برجوامع بشری حاکم بوده است.
عرف یکی ازمنابع مهم حقوق است،عرف عبارتست از« عملی که غالب مردم درجامعه ایی معین آنرابطورمکرر
وارادی انجام می دهند»؛درتعبیرفقهاءعظام این امر«بناء عقلا»یاسیره ی عملی نامیده می شود.عرف دراین معنی به
گفتارواعمال اختصاص داردوبعضاًازعادت که شامل مسائل طبیعی (مانندبلوغ)نیزمی گرددمتمایزشده است.
درفقه اسلام عرف هنگامی معتبروقابل اجراست که کتاب (قرآن)وسنت درموردی ساکت باشد.درمباحث حقوقی
قواعدی راکه بدون مداخله قانونگذارازمیان پدیده های اجتماعی استخراج شده وبصورت قاعده حقوقی درآمده باشد
عرف می نامیم،علی ای حالٍ مابرانیم که هرچندحقوق ایران بعنوان حقوق مدوّن شناخته می شودمع هذابایدگفت که عرف درمیان قواعدحقوقی،اعم از(حقوق مدنی – حقوق کیفری – حقوق تجارت – اصول محاکمات وآیین های
دادرسی و........)سهم بسزایی داردواین نکته گاهی صریحاً وگاهی ضمناً درلابلای متون وقوانین حقوقی به چشم می
- خورد.
درمواردی قانون گذاربه دادرس این اجازه را داده که ازعرف وعادت مسلم برای رفع اجمال وتعارض استفاده کندواین همان مواردی است که حکم مسأله درقانون مشخص نیست ویامفادقانون مجمل بوده وازمنابع معتبراسلامی و
فتاوای فقهاء ، دادرس نتواندحکم قضیه رابدست آورد.
ولی به هرحال درمقام مقایسه ایراداتی برعرف وعادت گرفته شده است که پاره ایی ازآن ذکرمی گردد:
1- قواعدعرف وعادت اصولاً مردّد هستند؛درحالی که قانون صریح و روشن بوده وتردید درآن راه ندارد.
2- عرف وعادت معمولاً دربین اشخاص خاص ودرمحیط محدود( جامعه محدود ) رواج داردولی اصولاً
شمول وفراگیری قانون ومحدوده ی آن فراتراست.
3- گذشت ومرور زمان ازضروریات تشکیل عرف وعادت است؛لذاقواعدعرفی بشکل تدریجی بوجودمی آیند؛ولی
قانون باسرعت بیشتری شکل می گیرد.
البتّه ایرادات فوق ایرادات جامع ومانعی نمی باشندودرجای خودقابل بحث اندوعلی الاصول این ایرادات از ارزش
عرف وعادت درجایگاه خودنمی کاهد.
عرف دراصطلاح شناسی حقوقی به معنای « معروفیت ،شناختگی ،نیکویی ، شهرت وآنچه درمیان مردم معمول و
متداول است» ذکرشده است.
پاره ایی ازفرهنگ های حقوقی چنین بیان (custom is another law)گاهی عرف به منزله قانون فرض شده
کرده اند:عرف به معنای چیزی است که درذهن شناخته شده وخردمندان آن رامی پذیرندو.........
البتّه لازم نیست که همه افرادیک قوم آن روش راداشته باشندبلکه اگراغلب آنان دارای روش مذکورباشندکافی است لذااگرآن روش دربین تمام افرادرواج داشته باشدآن را«عرف شایع»ودرصورتی که بین اکثرافراد؛نه تمام آنان
وجود داشت به آن «عرف غالب»می گویند.
در پاره ای ازکتب گاه عرف به همراه عادت وگاه به شکل جدای ازآن به کاررفته است.به گونه ایی که برخی آن دورا مترادف ونسبتشان راتساوی می دانند وبرخی دیگرقائل به جدایی آن دو از یکدیگرند ونسبتشان را یاعموم و خصوص مطلق ویاعموم وخصوص من وجه می دانند.
1- برخی عرف وعادت رامترادف وهم معنادانسته اندوبراین باورندکه عرف وعادت پدیده ای واحدندونسبت بین
آن دو راتساوی می دانند.امّاجای هیچ گونه تردیدی نیست که عرف وپدیده عادت دوموضوع جدای ازیکدیگرند
که فقه برآن صحه گذاشته است.ولی قایلان به جدایی خودبردو دسته اند.
2- گروهی نسبت بین عرف وعادت راعموم وخصوص مطلق می دانند.این عدّه ،خودبه دوگروه تقسیم می شوند:
الف: برخی عرف راعام وعادت راخاص تصورکرده اند؛زیراعادت شامل عمل می شودولیکن عرف شامل عمل و گفتارمی گردد،پس عرف عام است وعادت خاص.
ب: امّا برخی عکس این مطلب راگفته اندومعتقدندکه عرف خاص وعادت عام است؛زیراهرعرفی رامی توان در
زمره عادت دانست،امّانمی توان عنوان عرف رابرهرعادتی هم پوشی داد.
3- دسته ای می گویندنسبت بین عرف وعادت،عموم وخصوص من وجه است؛زیرا ازیک سوعادت تنهادربرگیرنده
افعال ومنحصربه آن است؛یعنی عادت به حوزه مباحث الفاظ واردنشده است،ولی عرف دایره شمول آن گسترده تر
می باشدوگذشته ازافعال،گفتار رانیزدربرمی گیرد.پس «عادت»ازاین جهت خاص و«عرف»عام است،لیکن ازدیگرسو
عرف تنهادارای جنبه جمعی واجتماعی است،ولی عادت گذشته ازجنبه مشترک جمعی واجتماعی،جنبه های فردی را
نیزدربرمی گیرد.پس ازاین جهت عرف خاص وعادت عام است.
بنابراین،می توان گفت:بین این دو واژه ازحیث حوزه معنایی،نسبت عموم وخصوص من وجه برقراراست.
تاریخچه عرف:
انسان همواره موجودی اجتماعی بوده وبرادامه حیات به صورت گروهی واجتماعی تأکیدداشته است.تکوین وتشکیل تمدنهای بزرگ جهان وهمچنین وجودشهرها،روستاها،قبایل وتشکلهاو...،
همگی ناشی ازصفت اجتماعی بودن انسان است.
بدون تردیددرزندگی اجتماعی بین افرادمنازعاتی بروزنموده وانسانهابرای حل مسالمت آمیزاین منازعات از قواعدی پیروی نموده وباتکراراین قبیل منازعات،قواعدحل اختلاف نیزبه صورت غیرارادی بین انسانهادر
مواردمشابه موردرعایت وتبعیّت واقع گردیده است.
به همین ترتیب اختلافات تکرارشده وافراددرحل وفصل دعاوی خودبه همان روش توسل جسته اندتاآن
روش به عنوان یک عرف ویک قاعده معین درموضوع خاص به عنوان یک اعتقادالزامی مورداحترام و
رعایت قرارگرفته است.
قدیمی ترین مجموعه حقوقی ((مجموعه حمورابی))مربوط به حدود دوهزارسال قبل ازمیلاداست.این مجموعه
راششمین پادشاه بابل به نام ((حمورابی))تدوین کرد.
دومین نظام حقوقی قبل ازمیلاد((نظام حقوقی تلمود))است که براساس برداشت های دانشمندان یهودی ازکتاب تورات تدوین گردیده است.
سومین نظام((مجموعه حقوقی روم))است که درسال 454 ق.م تدوین گردیده است که آمیخته هایی است از آئین
- های طایفه ای واحکام شاهان وفرمان کشیشان.
عرف درتمدن عرب قبل ازاسلام:
به هنگام استقرارشریعت اسلام در((جزیرة العرب))همه ی امورحقوقی اعراب ازجمله معاملات واحوال شخصیه ی آنان تابع عرف وعادت بودوعرب دراین گونه امورهیچ گونه قانون مدونی نداشت.این عرف هاوعادت ها پاره ای ناشی ازتجارب خوداعراب وبخشی یادگارشرایع پیشین وبرخی دیگربرگرفته ازقوانین وعرف های ملّت های همسایه
مانند(ایران)و(روم) بوده است که درشئون زندگی اعراب به ویژه درقواعدورسوم حقوقی آنان اثری قاطع وغیرقابل انکارداشته است.
شارع ، عرف هاوعادات زمان خودراغالباً موردتأیید(امضاء)قرارداده است.لذابیشترمقررات،قراردادها،ایقاعات وتعهدات درحقوق اسلام به صورت حقوق عرفی است واین خودمی تواندمقدارتأثیرعرف وعادت رابرفقه و حقوق اسلام آشکارسازد.
تعریف لغوی عرف:
درلغت وادبیّات عرب واژه عرف درمعناهای مختلفی به کار رفته است.ازجمله:
1-ضدنکروبه معنای معروف،امرپسندیده ونیکو وشناخته شده،مفهوم نزدیک به موضوع این مقاله،این معناازعرف است که دربیان حضرت امیرعلیه السلام (( فانهم جماع من الکرم وشعب من العرف)) وهمچنین آیه ی شریفه 109 سوره اعراف (( خذالعفو ووامربالعرف واعرض عن الجاهلین))به این مفهوم اشاره شده است.
2- پیایی بودن شیء که اجزاء آن متصل به یکدیگرباشند.این معنادرکلام امیرالمؤمنین علیه السلام درخطبه معروف
به ((شقشقیه))ودر وصف تراکم وانبوه مردم برای بیعت با ایشان چنین آمده است:
(( فماراعنی الاوالناس کعرف الضبع)) ازدحام فراوانی که همچون یال های کفتار بود مرا به قبول خلافت وا داشت.
3- کل مرتفع عندالعرب،عرب به هربلندی مکان وزمین مرتفعی عرف می گوید،آیه شریفه 48 سوره اعراف ناظر به این معنااست.((وبینهماحجاب وعلی الاعراف رجال یعرفون بسیماهم)).
تعریف اصطلاحی عرف:
1- در دانش حقوق تعاریفی ازعرف ارائه شده که در ذیل به آن اشاره می کنیم:
الف: مجموعه قواعدنانوشته ومورداحترامی راکه ازرفتاردولتها درمقابل یکدیگرمی توان استخراج کردعرف نامیده می شود.
ب: قاعده ای است که به تدریج وخودبه خودمیان همه مردم یاگروهی ازآنان به عنوان قاعده الزام آورمرسوم شده است.
ج: عرف عمل وروش یاسلسله اعمال وروش هایی است که به تدریج درطول زمان براثرتکرارخودبه خودوبدون دخالت قوه ی قانون گذاری دراثرحوایج اجتماعی میان همه ی افرادجامعه یاگروهی ازآن ها به عنوان قاعده ای الزام آوردرتنظیم روبط حقوقی بین افراداجتماع مقبول ومرسوم شده است.
2- درعلم فقه واصول،علماء این رشته به صورت خاص درمقام تعریف عرف برنیامده اند،لکن دراقوال ومکتوبات خودهمواره ازالفاظی همچون ((سیره عملی))،((عمل الناس))،((عرف العاده))،((محاسن العادات))و..... استفاده شده
است؛مع الوصف دربرخی تعاریف ارائه شده چنین آمده است:
((والعرف مااستقرفی النفوس من جهة شهادات العقول وتلقته الطباع السلیمة بالقبول))
((العرف هومایعرفه العقلاءالمجتمع من السنن والسیرالجمیلةالجاریه بینهم بخلاف ماینکره المجتمع وینکره العقل الاجتماعی من الاعمال النادره الشاذه))
منشأ عرف درحقوق داخلی :
1- قانون گذاران ودرسخنی آشکارترمتصدیان حکومت ویا کسانی که اداره وهدایت افرادوجامعه ونیزنیروی اجبار
والزام آوررادر دست دارند.این باورکه ظاهراًدرارتباط بااندیشه ی منوط بودن اعتبارعرف به تصریح ازسوی قانون و
شرع می باشد،سخن گفتن ازضمیر،شعورواراده وایمان جامعه رابی موردمی شماردوبراین سخن است که عرف هااز
اراده وتمایل گروه خاصی که درطول تاریخ به اشکال گوناگون همچون انبیاء حکام وسلاطین،نظام های سیاسی، اداری وحقوقی ومقامات ومناصب دولتی وقانونی نمودپیداکرده اند؛ناشی گردیده وصرفاً آمره بوده اندکه به تدریج با
گذشت زمان وبراثرتکراردرافکارواندیشه ی افرادجامعه ریشه دوانیده به گونه ای که رعایت آن برای حفظ نظام زندگی اجتماعی ضرورت یافته است.این سخن اگرچه تااندازه ای می تواندباحقیقت همراه باشدولی باحقایق تاریخی
منافات دارد؛زیرادرهمه ی ملّت هاقواعدعرف پیش ازقانون وجودداشته همان گونه که درحکومت های کنونی نیز منشأ عرف وقانون یکی نیست.
2- وجدان واراده ی عمومی مردم:
این دیدگاه «وجدان واراده ی عمومی»مردم رامنشأ عرف می شماردوبراین سخن است که عرف محصول مستقیم اراده ی عمومی مردمان است،چه این که حقوق بالاصاله یک منبع بیش نداردوآن اراده ی جامعه است که براراده ی افرادتحمیل می شود.این اراده هرگاه مستقیماًبه ایجادحقوق بپردازددرشکل عرف وعادت تجلی می کند.
3- نیازهاوضرورت های اجتماعی وخواسته های طبیعی انسان:
دراین دیدگاه عرف پدیده ای است اجتماعی که منشأ آن نیازها وضرورت های جامعه می باشدکه آدمیان به حکم فطرت خودآن نیازها وضرورت هارادریافته وبدون این که باآن هابه مخالفت برخیزند،وجودآن قواعدومقررات عرفی
رابرای حفظ نظام زندگی ضروری می شمارند.
4- عوامل فرهنگی ودینی همچون عواطف واعتقادات دینی ومذهبی،اصول عالیه وخصوصیّات اخلاقی وروح ملّی، قومی طایفه ای وقبیله ای مردم،حس تقلید،احترام به یادگاراسلاف وگذشتگان.
منشأ عرف درحقوق بین الملل:
برخی ازحقوقدانان رضایت دول ومقامات صلاحیت داربین الملل یادولی رابه عنوان منشأ عرف بین الملل می شمارند.
بنابرباوراینان قواعدعرفی وعادی بین الملل براثر رضایت دول ومقامات صلاحیت داربین المللی یادولتی شکل
می گیرند.گروهی دیگرراباوربراین است که قواعدعرفی بین المللی خارج ازنفوذ واراده ی دول وبرترازاراده ی آن هامی باشد.
بنابرباوراین دسته ازحقوقدانان اساس ومنشأ عرف راباید درمقتضیات زندگی بین المللی جستجوکرد؛چه این که عرف مولودمقتضیات زندگی اجتماعی است.
تفاوت عرف واجماع:
برای اجماع تعاریف گوناگون ارایه شده است که ازآن جمله است:(اجتماع جمیع آراء اهل الاجماع علی حکم من امورالدّین عندنزول الحادثه) (اتفاق امة محمدصلی الله علیه وآله علی امرمن امورالدّینیة) (اتفاق اهل الحل والعقدمن امةمحمدصلی الله علیه وآله علی امرمن امور) ( اتفاق المجتهدین من امةمحمدصلی الله علیه وآله فی عصرعلی امر) (اتفاق من یعتبرقوله من الامة فی الفتاوی الشرعیة علی امرمن امورالدّینیة) (اتفاق علماء کل عصرمن اهل العدالة والاجتهادعلی حکم)
با بررسی تعاریف ارایه شده ازعرف واجماع تفاوتهای زیربین این دومفهوم حقوقی وفقهی قابل استخراج است:
1- اجماع محقق نمی شودمگربه اتفاق و وحدت نظرهمه امّت یاهمه مجتهدین امّت یاهمه مجتهدین مذهب واحد، با اختلافی که درمبانی اجماع هست؛ولی به هرحال عنصراتفاق درآن وجوددارد،درحالی که این عنصردرعرف وجودندارد ودرتحقق آن مشی اکثریت کفایت می کند؛ومجتهدین وغیرمجتهدین درآن شرکت دارند.
2- درتحقق عرف،مشی عملی یاقولی یاترک معتبراست وحال آنکه درتحقق اجماع؛اتفاق فقهاءدر رأی کافی است.
3- عرف،گاهی نیکواست وگاهی ناپسند،ولی اجماع اینطورنیست.
4- عرف،گاهی بلدی ومختص به منطقه خاصی است ولی اجماع اینطورنیست.
تعارض عرف وشرع:
احکام ودستورات اسلام دوقسم است:
الف: احکام تأسیسی؛احکامی است که بی سابقه بوده وتشریع کننده آن،شارع مقدّس اسلام می باشدمثل وجوب نماز وحج باخصوصیّات وکیفیات موجوددراسلام.
ب: احکام امضایی؛احکامی است که درادیان وجوامع گذشته وجود داشته واسلام هم آنهاراپذیرفته است.همچنین عرفهایی وجودداشته که اسلام آنهارا رد ومنع کرده است.دراین مجال به نحوبرخورداسلام باعادات وعرفهای موجود اشاره می شود:
1- بخشی ازعادات وعرفها که برای حفظ وبقای جامعه ضروری وبامصالح واقعی مردم ومقاصداسلام سازگاربودند
عیناًموردتأییدوامضاقرارگرفتند،ماننداحکام معاملات وتجارت وعقودوایقاعات که به صورت امضایی تشریع شده،و
تأییدعرف وعادت متداول زمان بعثت پیامبر(ص)تلقی می گردد.وآیه شریفه حلیّت بیع،چیزی جزامضای بیع موجود درعرف وعادت زمان شارع نیست.
2- برخی دیگرازعادات و روشهای متداول درزمان جاهلیّت،باتغییراتی قابل پذیرفتن بودند،ولذاپس ازتنقیح وتهذیب،
موردتأییدواقع شدند،ازقبیل احکام قصاص ودیّات وهمچنین احکام طلاق وعدّه نگه داشتن،وعادات دیگری که اسلام بااصلاح آنها،اصل آن عادات وروشهارا امضانمود.
3- بسیاری ازعرف وعادتهاکه بامقررات اسلام هماهنگی نداشته وبه هیچوجه موردقبول نبودند،ازآنها نهی شده مانند معاملات غرری وربوی وسنت پسرخواندگی ونکاح الرهط که درمیان اعراب رسم بودواسلام آنرا ملغی نمود.
رسول اکرم(ص)هنگام فرستادن معاذبن جبل به یمن درسفارشی به اومی فرماید:سنتهاوعادتهای زمان جاهلیّت را ابطال کن وازبین ببر؛مگرآن عاداتی که اسلام آن را امضا نموده،وهمه احکام ودستورات اسلام را از کوچک وبزرگ آشکارنما.
براین اساس عرف مخالف بامصرحات شرعی فاقد اعتباراست ودرمواردی که قاعده عرفی باسکوت شرع مواجه باشد درصورتی لازم الرعایه است که عرف خوب وعقلایی باشد.
وجه تمایز عرف وقانون:
حقوقدانان درتبیین ومقایسه عرف وقانون به مواردزیراشاره نموده اند:
1- ممکن است عرف مبنای عقلایی ومنطقی نداشته باشدمثل لزوم تهیّه جهیزیه توسط خانواده عروس
2- اصولاً عرف درطول زمان وبه تدریج دراجتماع بشری بوجود ودرباور مردم ریشه دوانیده است.براین اساس
نسخ یک عرف مستلزم یک دوره طولانی است ولی نسخ قانون ممکن است درکوتاهترین زمان ممکن صورت پذیرد.
3- عرف بلا واسطه ازرفتارواراده عموم مردم منبعث می شودوقانون صرفاً توسط قانونگذاربوجودمی آید.
4- قواعدعرف وعادت مصرح،روشن ومدون نیست ولی قواعدمبنای تدوین قوانین مصرح است.
5- عرف وعادت برحسب منطقه متنوع ومختلف است ولی قانون برای عموم جامعه دراقلیمهای مختلف وضع
می شود.
تعارض عرف وقانون:
درتعارض عرف با نص قانونی، قانون مقدم است ودرمواردی که عرف باروح قانون درتعارض است دوحالت متصور است.
زمانیکه عرف باروح قوانین تکمیلی درتعارض باشد،عرف مقدم است ودرمواجهه عرف باقوانین امری بایدعرف و
روح قانون موردمقایسه قرارگرفته وروشن ترین ومسلم ترین آنهامبنای تفسیرقرارگیرد.
اقسام وگونه های عرف:
عرف پدیده ای است برآمده ازنیازمندیهای اجتماعی که مردمان همواره آن رابه طور مکرر واز روی اراده وبدون احساس نفرت وکراهت انجام می دهند.
این پدیده ی اجتماعی که به مرور زمان به صورت یک قاعده ی حقوقی درآمده واز نیروی الزام آور بهره مند
می گردد،دارای اصطلاحات،اقسام وگونه هایی است که در فقه وحقوق اسلام به اعتبار مفاهیم گوناگون ازآنها نام برده شده ومورد استفاده قرار گرفته اند.
عرف به اعتبارسبب به دو گونه عرف لفظی وعرف عملی بخش پذیراست.
1- عرف لفظی:
عرف لفظی،عرف محاوره یاعرف استعمالی که درگذشته ازآن باعناوینی همچون «عرف التخاطب» ، « عادة اهل اللسان» ، « عادة اهل اللغة» نام برده می شد ومورد توجه در دایره ی واژگان است؛عبارت ازشیوه ی اهل یک زبان در استعمال واژه یاعبارتی درغیرمعنای اصلی آن می باشد،به گونه ای که آن واژه یاواژگان رنگ ویژه ای به خودگرفته ودرنتیجه ازمعنای لغوی دور ومتفاوت می گردند.همانند کاربرد واژه ی «ولد»برای فرزند ذکور و واژه ی
«مسؤولیت»به معنای ضمان.
ماده «224» قانون مدنی دراین زمینه مقرر می دارد: « الفاظ عقود محمول است برمعانی عرفیه »
2- عرف عملی:
عرف عملی که در برابرعرف لفظی قرار دارد،عرفی است که دربخشی ازکارهای ویژه ی مردم خودنمایی می کندو جامعه درعمل،رفتارخودرابرآن منطبق می سازد.همانندبیع معاطات دربسیاری ازجوامع.
برخی ازعرف عملی رابه دوگونه بخش پذیردانسته اند:
الف) عرف های اعمال عادی زندگی
مراد از عرف های اعمال عادی زندگی آن اموری است که در زندگی فردی یااجتماعی مردم به صورت یک امر رایج ومعمولی درآمده وبر حسب عادت بر سیاق آن ها رفتار می نمایند. این گونه عرف ها وعادت ها اگر چه خود از امور حقوقی به شمار نمی آیند،ولی ممکن است منشأ آثارحقوقی عدیده ای گردیده ودرتوجیه احکام ومعاملات به ایفای نقش بپردازند.همانندنوع استفاده ازاملاک وحیوانات در هر منطقه که می تواند درتوجیه وروشن شدن پاره ای از نکات مبهم عقداجاره کمک نماید.
ب)عرف های معاملات
مراد ازعرف های معاملات تصرفاتی است که قصدازآن ها انشا وایجادحقوق ویا تسویه واسقاط آن می باشد. مانند:
نکاح ، بیع ، ابرا ، قبض وتسلیم.
عرف خاص وعرف عام:
عرف به اعتبار صدور به دو گونه ی خاص وعام تقسیم می شود.
گونه های عرف عام:عرف عام از حیث زمان ومکان به دو گونه معنا واستفاده می شود:
1)عرف اعصار؛وآن عرفی است که در همه ی زمان ها از زمان شارع تاکنون جاری است.
2)عرف امصار؛وآن عرفی است که در همه ی قلمرو و سرزمین اسلام جاری است.
عرف مملکتی:
عرف مملکتی که در برابر عرف محلی به کار برده می شود؛عرفی است که در قلمرو یک کشور جاری است وتمام مردم یا اغلب مردم آن را در عمل اتخاذ کرده باشند.برخی از حقوق دانان عرف مملکتی را ازمصادیق عرف امصاربه شمارمی آورند.
عرف مذهبی:
عرف متداول بین تمام یا اغلب پیروان یک مذهب را گویند.خواه پیروان آن مذهب در یک کشور یادرچند کشور ساکن باشند.ماننداین که کفردر دین اسلام از موانع ارث شمرده می شود.این عرف که در واقع قواعد مذهبی است، اگرچه از محل بحث خارج است.لیک از سوی برخی ازدانشمندان آن را از گونه های «عرف عام» و «عرف مسلم» دانسته شده است.
گونه های عرف خاص:
عرف خاص ازحیث زمان ومکان وگروهی که آن را در بین خودپذیرفته ومرسوم داشته اندبه سه گونه قابل تقسیم است:
1)عرف خاص زمانی:
وآن عرفی است که در زمانی رایج ومرسوم بوده و در زمانی دیگری منسوخ گردیده است.
2)عرف خاص مکانی:
هرعرف حقوقی در شرایط مخصوص محیطی معین برای رفع نیازدسته ای ازمردم به وجود
می آیدودرآن گسترش می یابدوتحت تأثیرعوامل مؤثرآن محیط به کیفیتی اساسی تبدیل وموجب پیدایش آثار حقوقی مشخص می گردد.به دیگرسخن هرعرف باقلمرو اجتماعی وجغرافیایی خاص قرین است به نحوی که در خارج آن نفوذی ندارد.بنابراین عرفی راکه در ناحیه وسرزمین خاصی رایج است «عرف خاص مکانی»می گویند.
همانندعرف های رایج بین تمام یا اغلب مردمان یک ناحیه از یک کشور
این عرف که غالباً درمعاملات موردتوجه قرارمی گیرد،در دانش فقه به آن «عرف بلد»گفته می شود.امروزه در دانش حقوق از این عرف با عنوان «عرف محلی یابومی»نام برده می شود.
3)عرف خاص صنفی:
عرف حقوقی همان گونه که ممکن است منحصربه ساکنان سرزمین محدودی باشد،می تواندبدون ملحوظ داشتن سرزمینی که در آن رواج یافته،مخصوص رابطه ی حقوقی گروه ودسته ی معینی از افرادگرددکه حرفه ی واحدی را برگزیده اندویا شرایط خاصی آن ها رابه یک گروه پیوند داده است.این صاحبان حرف وفنون وگروه های مختلف اجتماعی مستقر در کشور اگرچه ازمقررات قانونی واحدی متابعت می نمایند؛ولی از حیث وابستگی به حرفه،گروه و صنفی که آن رابرگزیده اند؛بنابه مقتضیات آن حرفه،صنف وگروه ازعرف های مخصوصی پیروی می نمایند که از طبیعت وماهیّت این قسمت از زندگی جمعی آنان ناشی می گردد.
بنابراین عرفی که تنها دربین گروه و صنفی خاص مرسوم ورایج است وهمه یا بیشترافراد آن گروه وصنف آن را در میان خود پذیرفته وبه کار می بندند،«عرف خاص صنفی»می گویند.همانندعرف علمای اصول ، عرف تجار ، عرف بانک داری و....
عرف علما یا عرف قضایی:
گاه بین علما(فقیهان و حقوقدانان)مرسوم می گردد که به هنگام روبه رو شدن با واقعه یا مسأله ای همواره از یک اصل پیروی کنندوآن را به عنوان اصل کلی فقهی یاحقوقی محترم شمارند.به این رسم متداول بین صنف فقیهان وحقوقدانان،«عرف علمایاعرف قضایی»می گویند.این عرف رابایدبه جهت دارا بودن جنبه ی استنباطی از محل بحث مورد نظرخارج دانست.هرچنداگربرخی از دانشیان آن را از گونه های عرف به شمار آورند.ناگفته نماند،این تعریف با آن چه در نزد دانشیان اصولی اجماع قولی وعملی شناخته می شود؛بسیارنزدیک است وشایدهمین نزدیکی وهمانندی باعث پدیدارشدن پندارهایی درباره عرف واجماع شده است.
عرف شارع:
عرف شارع که آن راهمان عرف زمان تشریع دانسته اند،درتعریف آن گفته شده: معمول ومتعارف زمان پیغمبر(ص) را عرف شارع می گویند.این عرف اگربتوان آن راعرف نامیدبایدآن را از مقوله ی عرف لفظی به شمارآورد.برخی بدون ارایه ی هیچگونه سخن ودلیلی آن رااز گونه های عرف خاص دانسته اند.
عرف مسلم:
هرگاه عناصروارکان عرف درموردمعینی به گونه ای احراز گرددکه در نتیجه تکرار وانس باآن،مخالفت باآن زشت و مخل نظم شمرده شود،به آن عرف «عرف مسلم ومحرز» می گویند.به سخن دیگر:عرف مسلم آن است که دراثر تکرار درطول زمان برای جامعه به صورت عادت مسلم درآمده است.قانون عرف مسلم رامعتبرشناخته وامربه اجرای آن داده است.مثلاً درآثارمعاملات،ماده ی 220 قانون مدنی می گوید:عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می نماید،بلکه به کلیه ی نتایجی هم که به موجب عرف وعادت یابه موجب قانون از عقد حاصل می شود،ملزم می باشند.
عرف قراردادی:
عرف قراردادی عرفی است که طفین قراردادمورد قبول قرار داده اند.مثلاًَ متعاملین محل تحویل مبیع را به عرف محل وقوع معامله موکول نمایند.
انواع دیگرعرف به اختصار عبارتند از:
عرف مطرد: هرگاه ازحیث فراگیری،عرف به گونه ای باشدکه همه ی افراد،آن روش راپذیرفته وعمل مخالفی در برابرآن دیده نشود،به آن عرف مطرد یاشایع می گویند.
عرف غالب: اگرباوجود پذیرش عموم واغلب افراد ازسوی اقلیتی عمل خلاف آن مشاهده گردد،به آن عرف غالب می گویند.
عرف سابق: عرفی است که پیش ازحدوث واقعه موجود بوده وسپس منقطع شده است.
عرف مقارن:عرفی است که هنگام حدوث واقعه وجود داشته باشد.این عرف درصورت لزوم توانایی اثرگذاری بر واقعه را دارا است.
عرف متأخر:عرفی است که از منشأ دعوایاازهنگام حدوث واقعه متأخرباشدودر هنگام بروز منشأ دعوایاحدوث واقعه وجودنداشته باشد.از این عرف گاهی با عنوان عرف لاحق وطاری نیز نام برده می شود.
عرف حادث یاسیره ی مستحدثه:عرفی است که اثری از وجود آن در زمان معصومین (ع) دیده نمی شود.ولی امروزه در روابط فردی واجتماعی مورد توجه وعمل است.همانند حق تألیف ، چاپ و.... به این عرف « عرف طاری » نیز
می گویند.
عرف موضوعی: عرفی است که حدود وسامان یک موضوع را که درنصوص روشن نشده است،روشن می کند.
عرف حکمی:عرفی است که حکم یک قضیه رابیان می کند.همانندکشیدن چک که عرفاً دلیل مدیون بودن است.
گفتنی است که امارات عرفی همگی نشانه ی عرف حکمی هستند.
عرف صحیح:عرفی است که باقانون ونصوص شرع مخالفت ومعارضتی نداشته باشدوبا انجام آن مصلحتی فوت ویا مفسده ای جلب نگردد.این گونه عرف که آن را عرف صحیح وعادلانه می نامند،موافق با مصالح واقعی مردم ومؤثر در زندگی حقوقی آنان است.
عرف فاسد: عرفی است که با شریعت وقانون مخالف بوده وباآن سازگاری نداردوموجب گمراهی وترویج فسادو تباهی می گردد.اگرچه این عرف بین مردم رایج ومتعارف باشد.
عرف ممضا یاعرف شرعی: عرفی است که از سوی شارع پذیرفته شده وشرع به درستی آن گواهی داده است.
عرف مردوع: عرفی است که از سوی شارع پذیرفته نشده وشرع به نادرستی آن گواهی داده است.
عرف مرسل: عرفی است که شارع درباره ی پذیرش یاعدم پذیرش آن سکوت کرده وبه درستی یا نادرستی آن گواهی نداده است.
حجیّت وجایگاه عرف:
نظریه ها وگرایش های حجیّت عرف: فقهاء واصولیین شیعه بابحث وکاوش درباره ی اعتباروحجیّت عرف و ارایه ی اندیشه ها ودیدگاه های گوناگون درباره ی آن توانسته اند،اندک اندک درگذر زمان گرایش ها ونظریه هایی را درباره ی حجیّت واعتبار عرف سامان دهند که امروزه به هنگام بررسی مکاتب فقه اسلام،از ویژگی های مکتب عرف شیعه شمرده می شودکه اینک به مهمترین این گرایش ها اشاره می شود.
الف)نظریه حجیّت ذاتی:
این مکتب،حجیّت واعتبارعرف را ذاتی وبی نیاز از دلیل وامضای شارع می شمارد.
ب)نظریه عقل:
این مکتب اعتبار عرف وبنای عقلا رادرعقل عقلا که برپایه ی حسن وقبح حکم می کند،می جویدوعرف را مرتبه ای از مراتب وطوری از اطوارعقل می داندوبراین باوراست که اختلافی بین حکم عقل وعرف وجود ندارد.
ج)نظریه امضا:
این مکتب براین باور است که عرف های رایج درهرجامعه نوعاًبرگرفته وپدیدآمده از اتّفاق همگانی مردمان آن جامعه است ونه شریعت؛لذا وجودمخالفت شرع درباره ی پاره ای ازاین عرف ها را امری محتمل می شمارد.بدین جهت استنادجستن به عرف درمسایل فقهی،حقوقی واصولی رامنوط و وابسته به بدست آوردن موافقت وامضای شارع می بیند.این نظریه خود به سه گرایش مبتنی است:
گرایش عدم ردع:
برخی از معتقدان پیرو مکتب امضابراین باورندکه عرف وبنای عقلا برای اعتباروحجیّتش نیازمندبه تصریح امضا از سوی شارع نمی باشد؛بلکه عدم ردع باوجود امکان ردع برای حجیّت آن کافی است.
گرایش عدم ثبوت ردع
گرایش سکوت
دلایل حجیّت عرف:
مهمترین ومشهورترین ادله ی اثبات حجیّت واعتبارعرف در دانش فقه،حقوق واصول را می توان به ترتیب زیر بیان کرد:
الف)کتاب: مهمترین ومشهورترین آیاتی که برای اثیات اعتباروحجیّت عرف مورد استنادقرارگرفته اند؛عبارتنداز:
1- آیه ی شریفه ی 199 سوره ی مبارکه ی «اعراف»(خذالعفو وامربالعرف واعرض عن الجهلین.)
2- آیه ی شریفه ی 78 سوره ی مبارکه ی «حج» (ماجعل علیکم فی الدین من حرج) برخی علماء باتوجّه به قاعده ی نفی عسروحرج این گونه به آیه استدلال جسته اندکه تردیدی نیست باز داشت مردم از آن چه که بدان انس گرفته و زندگی اجتماعی خودراباآن سامان ونظام داده اند، از مصادیق بارز حرج است که آیه ی فوق به نفی آن پرداخته واین یعنی همان حجیّت واعتبار است.
3- آیه ی شریفه ی 110 سوره ی مبارکه ی «آل عمران » (کنتم خیرامة اخرجت للناس تأمرون بالمعروف )
بانظرداشت واژه ی « امر » و« معروف » درآیه ی شریفه،مدلول آیه هراندیشه وعمل نیکوازجمله عرف را در بر
می گیرد که در این صورت می توان آن را دلیل برحجیّت واعتبارعرف دانست.این استدلال ناپذیرفتنی است؛زیرا
آیه ی شریفه در مقام بیان یک دستوراخلاقی است،نه یک قاعده ی حقوقی.
ب)سنت:
1- درمتون روایی ومجامع حدیث اهل سنت روایتی وجود دارد بدین مضمون که «هند»زن ابوسفیان ازابوسفیان به جهت عدم پرداخت نفقه به اوبه حضرت رسول اکرم (ص)شکایت می کندوحضرت صلی الله علیه وآله دربرابر پرسش اوبدو می گویدکه می تواند از مال شوهرش به اندازه ی متعارف برای خود وفرزندش بردارد.
دراستدلال به این روایت وروایات مشابه گفته شده:چنان که در روایات دیده می شود،حضرت رسول صلی الله علیه و آله درپاسخ «هند»زن ابی سفیان امربه اخذ به معروف نموده است که اگرعرف حجت نبود،چنین امری نادرست
می نمود.بدین جهت برخی دلالت این دسته از روایات را برمدعا بیشتر از دلایل پیشین دانسته اند.
2- عهد نامه ی « مالک اشتر » ( ولاتنقض سنة صالحةعمل بها صدورهذه الامة واجمعت بها الالفة وصلت علیها الرعیة ولاتحدثن سنة تضربشیء من ماضی تلک السنن فیکون الاجر لمن سنها ولوزر علیک بما نقضت منها)
چنان که در روایت دیده می شودحضرت علیه السلام « مالک » رابه حفظ سنن وعرف های رایج بین مردم وعدم نقض آن ها فرمان می دهدکه این خود به معنای معتبرشمردن سنن وعرف های رایج است.
ج) اجماع:
ازآن جاکه بطلان دلیل معین نشانه ی باطل بودن مدلول نیست،عدم وجوددلیل لفظی برای حجیّت واعتبار عرف
خللی براعتبارعرف وعادت واردنمی سازد.چه این که فقها عموماً درهرزمان آن راتاحدودی که مخل نصوص شرعی نباشد،معتبردانسته وبسیاری از احکام خود رابرپایه ی آن استوارساخته اند.درمدرکی بودن ومنقول بودن این اجماع جای هیچ تردیدی نیست.البته همواره بایداین نکته رامدنظر داشت که اجماع در نزد امامیه تنهاهنگامی معتبر است که کاشف از رأی معصوم علیه السلام باشد.
د)وجود احکام امضایی در شریعت اسلام:
بدیهی است هنگامی که شریعت الهی یا یک نظام قانون گذاری جدیدپابه عرصه ی وجودمی گذارد در پی محو
همه ی مقررات وضوابط حاکم برجامعه نمی باشد؛بلکه غالباًعرف ها وقوانین عقلایی وضع شده راگاه تماماًوگاه با اندک تغییری می پذیرد.اسلام نیزبه عنوان یک شریعت الهی دارای سیستم قانون گذاری نمی تواند از این مسأله بیرون باشد.هرچندکه درحقوق اسلام به گونه ای صریح ودر نصی معین به این امضاتصریح نشده،ولی این امضا تلویحاً ازموارد مختلف به دست آورده می شود.
دیدگاه های موجود درباره ی منبع یامبنا بودن عرف:
درباره ی منبع یامبنا قرارگرفتن عرف سه دیدگاه وجود داردکه اینک به هریک مستقلاً پرداخته می شود:
الف: عرف منبع قواعدحقوقی:
روشن است که عرف پیش ازپیدایش قانون وقانون گذاری ونیزپیش ازپدیدارشدن قواعدحقوقی برجامعه ی وحقوق دراصل ومنشأ،خودازعرف ورسوم مردم پدیدآمده است.بدین گونه که آدمیان به جهت نیازهای زندگی گروهی و اجتماعی خود حدودومقرراتی راکه تأمین کننده ی این نیازها است؛به وجود می آورند.رعایت واحترام به این قواعد و مقررات برای فردفرد افرادجامعه ضروری ولازم بوده به گونه ای که سرپیچی از آن ها راجایز نمی شمردند.
این حدود ومقررات براثرگذشت زمان به تدریج ضمانت اجرایی یافته وبه صورت قواعدعرفی پدیدارمی شدند.همین قواعدعرفی بودندکه بعدهاپایه ی قواعدحقوقی بسیاری از نظام های حقوقی راتشکیل می دادند.بنابراین درهمه ی نظام های حقوقی جهان (دینی وغیردینی )عرف کمابیش به عنوان یک منبع مستقل حقوق از ارزش واهمّیّت برخوردار است.
ب: عرف مبنا ومنبع قواعدحقوقی:
برخی براین باوراندکه عرف، گذشته ازاین که منبع حقوق است ازمبانی آن نیزبه شمارمی آید.
ج: عرف وعدم امکان منبع ومبنابودن آن:
بنابرباوربرخی اگرچه عرف،میراثی است که ازنسلی به نسلی به طور متوالی ونامحسوس نقل وانتقال می یابدوعنصر برجسته ای است که درتشکیل حقوق،نقش سازنده ای را دارا است ودر نگهداری آن نیز نظارت می نماید،لیکن
امکان توانایی برای منبع ومبنابودن را ندارد.
د: عرف منبع متحرک فقه وحقوق اسلام:
اگرچه دربسیاری ازنظام های حقوقی دنیاعرف به عنوان منبع حقوقی ودرپاره ای دیگراز نظام های حقوقی به جهت تجلی اراده ی عمومی جامعه درآن به عنوان مبنای قواعدحقوقی ونیروی الزام آورآن نیزشناخته می شود؛ « درنظام اسلامی حق قانونگذاری وحکومت ازآن خداست،لذاوحی مبنای اصلی همه قواعدومقررات حقوقی است الاله الحق والامر/ اعراف – 54 ».
قانون گذاری مخصوص خداونداست وهیچ فردی حق مداخله درسرنوشت دیگران رانداردونمی تواندقوانین مورد نظرخودیادیگران رادرجامعه اجرانمایدوتنهابایدقوانین الهی اجراگردد.ولی ازآن جا که مشیت خداوندبرآزادی و اختیارانسان درمورداعمال وسرنوشت خویش قرارگرفته است،عرف عملاً درنظام فقهی حقوقی اسلام به عنوان منبع متحرک ومتغیرفقه وحقوق اسلام پذیرفته شده است.
کاربردعرف:
دربندمطالب پیشین بابرشمردن دیدگاههای مختلف درزمینه مبنایامنبع بودن عرف عنوان شدکه درفقه امامیه عرف نه مبناونه منبع محسوب می شودونقش آن درفقه امامیه ونظام حقوقی ایران نقش تکمیلی وتفسیری داشته ویک منبع کاشف ومتحرک ومکمل است.حال بافرض قراردادن مطالب قبلی،درصدد بیان چگونگی کاربردعرف هستیم.
گونه های کاربردعرف را می توان درمواردزیرشمارکرد:
1- استکشاف حکم:
درمواردی که نص وحکمی وجودندارد ودراصطلاح حقوقی،قانون درقضیه ی مطروحه ساکت است،عرف منبع عمده ای برای ثبوت احکام الزام آوروتعیین جزییات آن هامی باشد.یعنی به وسیله ی استنادبه عرف می توان هم حکم شرعی واقعی وهم حکم شرعی ظاهری کلی را کشف وبه دست آورد.این استنادعرف وکشف حکم از طریق عرف انحصار به دانش فقه وحقوق ندارد.
امام خمینی(ره) در زمینه صحت بیع معاطاتی می فرماید:روش مستمرعقلا از ابتدای پیدایش تمدن ونیازبه مبادلات تا زمان حاضر،دلالت برصحت بیع معاطاتی می کند؛بلکه ظاهراً بیع معاطاتی زماناً مقدم بربیع عقدی واز جهت قلمرو
وسیع تر ازآن بوده است.در زمان پیامبر(ص)هم این نوع معامله رایج بوده واگراین روش نزدشارع صحیح نمی بودوافاده ملکیت نمی کرد،ازاین روش منع می نمود،ودراین صورت درمیان مردم شیوع پیدانمی کرد.
2- تکمیل قانون:
شریعت اسلام،همه گیروهمگانی است؛ولی این واقعیّت روشنی است که نوعاً قوانین نمی توانندهمه ی نیازهای
حقوقی مردم وجامعه راپیش بینی نمایند؛لذاگاه اجمال،عدم وضوح ویاتناقض درقوانین رخ می نمایدکه برای رفع این نواقص گریزی ازمراجعه به عرف نیست.دراین هنگام عرف به عنوان یک قاعده ی حقوقی موردحکم قرارگرفته وبه رفع اجمال وتکمیل قانون می پردازد.شایدبدین جهت است که گاه در قانون صریحاً به عرف وعادت ارجاع داده می شود.
3- تشخیص،تعریف وتنقیح موضوع حکم:
روشن است که حکم شرعی دارای متعلق وموضوع خاص خود است که گاه شرع درپاره ای مواردبه تبیین وتعیین موضوع آن روی آورده است؛ولی دربسیاری ازموارداحکام برموضوعات عرفی قرارگرفته است.موضوعاتی که شارع را درآنها دستی وتصرفی نیست وتنهابه وسیله ی عرف وفهم عرفی شناخته می شوند.دراین مواردشرع به تشریع حکم بسنده کرده است وتعریف،تشخیص وتنقیح این موضوعات رابرعهده ی عرف واگذارده است.هرچنداگراین موضوعات به تفاوت عرف متفاوت گردند.لذا فقیه وحقوقدان برای دریافت صحیح موضوعات احکام چاره ای جز استمداد جستن ازفهم عرفی ورجوع به عرف ندارد.
علماء فقه وحقوق درجای جای فقه وحقوق مرجعیّت عرف رادرفهم،تشخیص،تعریف وتنقیح موضوعات پذیرفته وحتّی درپاره ای مواردبه ویژه« ابواب معاملات» به آن تصریح کرده اندکه درزیربه مواردی اشاره می شود:
در زمینه ی احیاء موات،که موضوع حکم به تملک است.مرحوم سبزواری می فرماید:احیاء در ادله شرعیه،بدون تفسیروبیان آمده است.بنابراین بایدبه عرف مراجعه کرد؛وتکیه برآن چیزی نمودکه نزدعرف برآن،احیاء صدق
می کند.
درتأییدمطلب فوق درماده «141» قانون مدنی تصریح شده است: (( مراد از احیای زمین آن است که اراضی موات و مباحه رابه وسیله عملیاتی که درعرف آبادکردن محسوب است ازقبیل زراعت،درختکاری،بناساختن وغیره قابل استفاده نمایند.))
درتعیین نفقه نیزقانون مدنی آن راتابع عرف محلی وزمانی دانسته است. «ماده 1107 نفقه عبارت است ازمسکن والبسه وغذا و اثاث البیت که به طورمتعارف باوضعیّت زن متناسب باشدوخادم درصورت عادت زن به داشتن خادم یا احتیاج اوبه واسطه مرض یانقصان اعضاء.»
4- تشخیص مفاهیم ومعانی الفاظ وکشف مقصودگوینده:
در دانش حقوق تصریح می شودکه برای دریافت معانی عبارات قانون،بایدمعانی عرفی الفاظ رادر نظرگرفت وبه معنایی که عبارت درعرف مردم دارد،توجه نمودومحاکم نیز برای درک معنای صحیح بایدبه عرف رجوع کنند ویا این که گفته می شود:الفاظ عقود محمول برمعانی عرفی اند.(ماده 224 قانون مدنی)
5- تفسیراراده متعاملین:
مناسبات عرفی ومرتکزات اجتماعی درفهم نص،حکم وتکوین ظهوردخیل وازگونه ی قراین لبی متصل به کلام شمرده می شوندکه قادربه تفسیرکلام وتعیین وتنقیح وتوسعه و تضییق ظهورلفظ ومرادومقصودمی باشند.به این جهت دانشیان فقه وحقوق براین باوراندکه عرف تأثیرکاملی درتفسیرنکته هاداردوقانون غالباً برای این که فهمیده شود، نیازمندبه کمک عرف است.
مفاهیمی که قانون گذاربه آن هامتوسل می شود،تنهادرپرتوعرف روشن می شود.درقانون مدنی موادمختلفی به این کاربرد عرف دلالت داردازقبیل نوع زرع درعقد مزارعه (ماده 524)،انجام تعهد(ماده 280)،تسلیم مبیع(ماده 375)، متعارف بودن امری که عقدبدون تصریح هم منصرف به آن باشد.(ماده 225).
قلمروعرف درمجموعه ی قوانین موضوعه:
باروشن شدن کاربرد عرف وهمچنین تبیین مفاهیم حقوقی مرتبط باعرف دراین مبحث سعی خواهدشدبه طورخلاصه به قلمرو ودایره ی عرف درنظام حقوقی ایران اشاره شود:
1- قانون مدنی : بابررسی وجستجوی واژه ی عرف وعادت وکلماتی همچون عرفیه ، عرفاً و.....درقانون مدنی بیش از 73 مورداین اصطلاحات درقانون به چشم می خوردکه به ذکرمصادیقی از آن اکتفا می شود:
الف: « عادتاً » برای تعریف اشیاء پیداشده ماده 164
ب: « عرف وعادت » درموردالزام متعاملین به کلیّه ی نتایج ماده 220
ج: « عرف بلد » ماده 342
د: « عرفاً » درماده 417 و666 و336 و332 و13 و غیره
2- حقوق کیفری : عرف درحقوق جزا نقش چندانی ندارد مخصوصاً در کشورهایی که قوانینی مدوّن دراین باره وجود دارد.به عبارت دیگراصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها درواقع سدّی دربرابرمراجعه به عرف است.
هیچ قاضی نمی تواندبه استنادعرف عملی راجرم بداند.به هرحال به مواردی ازکاربردعرف درحقوق کیفری اشاره می شود:
الف: طبق ماده 156 قانون مجازات اسلامی و61 قدیم دفاع از نفس یا عرض ،ناموس وغیره دربرابرهرگونه تجاوز فعلی یا خطرقریب الوقوع .... تناسب دفاع وخطر واصطلاحاتی ازاین دست وابسته به ایجادعرف قضایی است.که آن هم نشأت گرفته ازعرف جامعه وحقوقدانان است و.........
ب : درعرصه ی آئین دادرسی کیفری تأثیرعرف های گوناگون قضایی واداری مختلف ازسایر رشته های حقوق جزا بیشتر است.
3- حقوق تجارت: عرف درحقوق تجارت ازاهمیّت خاصی برخوردار است به گونه ای که در لایحه ی آیین دادرسی تجاری که از سوی قوه ی قضائیه به مجلس تقدیم شده است درچندمورد به اهمّیّت عرف در حل وفصل دعاوی اشاره شده است.( مواد 1و9 لایحه )
درقانون تجارت ایران بیش از 10 ماده به نقش عرف درامور تجاری دلالت داردمثال: ماده ی 369 وبند 2 ماده 541 در زمینه ورشکستگی ماده 351 و....
4- حقوق بین الملل: عرف درحقوق بین الملل جایگاه بسیار ویژه ای دارد به گونه ای که پس از عهد نامه ها و توافقات بین المللی عرف مهمترین منبع است. درجامعه بین الملل تا اوایل قرن 19 عرف منبع منحصربه فرد بود و امروزه نیز قسمت اعظم این حقوق را قواعدعرفی تشکیل می دهد.مثلاً بند اول ماده ی 38 اساس نامه دادگستری بین المللی رسوم بین المللی را به منزله ی اصل حقوقی قبول نموده است.یا در اصل 9 کنوانسیون 1980 وین نیز تصریح به رعایت هرگونه عرف وعادت مورد توافق شده است......
عرف در حوزه ی فقه وفقاهت:
عرف دراستنباداحکام فقهی وحقوقی جایگاهی بس ارزنده دارد تا جایی که ؛
می توانیم ادعا کنیم بسیاری ازاختلافات فقهی به دنبال استظهارات عرفی است.عالم بزرگ میرزای قمی می فرماید:
فقیه درحدس وبرداشت خود در زمینه ی مباحث عرفی متهم است ودر معرض مباحث عرفی قرار دارد.
مرحوم حضرت امام خمینی(ره)نیز می فرمایند: ازجمله شرایط اجتهاد فهم موضوعات عرفی است.همان عرفی که محاورات قرآن وسنّت برطبق آن صورت گرفته است و.......
مرحوم شیخ انصاری نیزدرموارد زیادی ازعرف درمباحث اصولی بهره گرفته اند.ایشان می فرمایند: داوری عرف برای تعیین معنای واژه ها وترکیب ها ودر صدق عناوین ومفاهیم پذیرفته می شودویا درجایی دیگرفرموده اند: حجیّت ظواهر الفاظ به حکم عرف است و....
خاتمه واستنتاج:
درنظام وشاکله ی حقوقی ایران وفقه امامیّه که به منزله ی تاریخ پرباروپرافتخاراین نظام حقوقی به حساب می آید عرف وعادت از جایگاهی بس عظیم برخوردار است که هیچ حقوقدان،فقیه وقاضی ازآن بی نیاز نیست.بااین وجود در این نظام اصولاً عرف وعادت منبع واساس وضع قواعد واصول حقوقی قرار نمی گیردبلکه دراین نظام که منبعث از نظام اسلامی است حق قانونگذاری صرفاً از آن خداست و وحی مبنای همه ی قواعد است.لذا با پرهیز از هرگونه افراط وتفریط بایدگفت عرف ازابتدای فقه امامیّه وبالتبع درنظام حقوقی ایران نقش مؤثری در عرصه ی کشف حکم شرعی، تشخیص مفاهیم ومصادیق وموضوعات وتفسیر اراده ی متعاملین واراده ی ضمنی قانونگذار داشته وخواهد داشت.
الهی اکرمنا بنورالفهم
دکترحسینعلی توانگر
فهرست منابع:
1- قرآن کریم
2- لسان العرب – ابن منظور
3- معجم المصطلحات والا لفاظ الفقهیه – محمود عبدالرحمان
4- ترمینولژی حقوق – دکترمحمدجعفرجعفری لنگرودی
5- المیزان فی تفسیرالقرآن – محمدحسین طباطبایی
6- فرهنگ اصطلاحات اصول – مجتبی ملکی اصفهانی
7- فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول – عیسی ولایی
8- مبانی استنباط حقوق اسلامی – دکترابوالحسن محمّدی
9- حقوق بین الملل عمومی – دکترضیایی بیگدلی
10- مقدمه ی علم حقوق – دکترمحمدجعفرجعفری لنگرودی
11- مقدمه ی علم حقوق – دکترناصرکاتوزیان
12- فلسفه ی حقوق جلد2 – دکتر ناصرکاتوزیان
13- منابع حقوق بین الملل عمومی – پرویز ذوالعین
14- فقه وعرف – سیدمحمد واسعی – پورتال اهل بیت(ع)
15- موارد رجوع به عرف وعادت – اکبرمیقاتی – پورتال حقوقی حق گستر
www.sid.ir16- تأملی برجایگاه عرف وعادت درفقه وحقوق موضوعه – سیدمحمدتقی علوی
17- تحریرالوسیله – امام خمینی(ره)
18- مرجعیّت عرف ازدیدگاه مذاهب اسلامی – علی تقدیری – نشریه ی طلوع شماره ی 10 و11
19- قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران
20- قانون مجازات اسلامی
21- قانون تجارت
22- قانون آیین دادرسی کیفری
حقوق خصوصی، حقوق کیفری،آیین دادرسی